헌법학자 김학성 교수가 설명하는 내란죄 구성요건

– 헌법학자가 내란죄는 절대 성립이 안 된다고 하시네요

국토의 참절 = 없음

국헌문란 = 없음 (국가기관인 국회는 권능행사를 충분히 실현하여 계엄을 해제시킴)

폭동 = 없음

절차적 요건 = 비상계엄선포와 해제 시 국무회의 심의를 거쳐야 하는데 모두 거쳤음.

대통령의 국회통보 =국회 통보는 없었던 것으로 보이나 언론을 통해 전 국민을 대상으로 충분히 선포했기 때문에 이 부분은 경미한 부분으로

충분히 치유된다.

실체적요건 = “전시, 사변, 기타 이에 준하는 국가 비상사태” 상황 요건에 대한 충족 여부 판단은 헌법상 대통령의 고유권한(통치행위)

상황요건에 대한 적부판단은 대통령의 고유권한으로서, 고도의 정치적 성격을 지닌 국가작용으로 사법부가 옳고 그름을 판단할수 없는 행위.

통치행위는 국가원수의 외교행위(국가승인, 정부승인),사면, 선전포고, 해외파명, 계엄선포, 긴급명령 으로서

대통령의 결단은 존중되어야 한다.(헌재 93헌마 186)

김대중, 노무현 문재인 전 대통령들의 북한 방문은 현행법상 국가보안법 위반이지만 북한 방문은 통치행위기 때문에 처벌할 수 없다.

계엄의 통치적 개념

전 세계적으로 공통적으로 적용되는 부분, 국가위기상황에서 자신의 일부를 파괴하더라도 전체를 구하려는 극한의 조치

( 예 : 익사직전 사고자를 때려서 기절 시킨 후 구조하는 것은 사고자의 생명을 구하는 행위)

영원한 자유를 위해 잠시 일부 자유를 잠시 포기하는 것을 용인하는것

요약)

계엄 선포는 대통령의 고유권한이며 통치행위

대통령의 계엄발동이 요건을 갖추지 못한 위헌적인 행위라고 하여 대통령을 처벌해야 한다는 논리는 성립되지 않는다.

계엄의 요건과 행사에 관한 1차적 판단은 권한을 가지고 있는 대통령의 몫이며

그 판단이 잘못된 것일 수 있지만  그 잘못(위헌성)을 사후적으로 판단하여 “권한 행사를 무효돌리는 권한” 은 헌법재판소에 있기때문